合肥市建筑工程協(xié)會建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀（十五）
引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動力群體的高聚集領(lǐng)域，更涉及了大量的法律事務(wù)。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮(zhèn)化腳步的進(jìn)一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強(qiáng)化，建筑行業(yè)各類合同關(guān)系更加密切，利益和責(zé)任劃分和協(xié)調(diào)更加復(fù)雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強(qiáng)烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會應(yīng)會員單位需要，立足法務(wù)工作實際，發(fā)揮線上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀》，為廣大會員、從業(yè)者及相關(guān)機(jī)構(gòu)把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動態(tài)、了解法規(guī)常識、依法合規(guī)經(jīng)營、維護(hù)自身權(quán)益提供更多參照與指導(dǎo)。
勞務(wù)分包的相關(guān)法律問題
一、“勞務(wù)分包”的定義
在建筑施工領(lǐng)域，勞務(wù)分包是普遍存在的一種施工分包形式。
建設(shè)部發(fā)布實施的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號發(fā)布 根據(jù)2014年8月27日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第19號修正 根據(jù)2019年3月13日住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第47號修正)
第四條規(guī)定：
“ 本辦法所稱施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。”
第五條規(guī)定：
“ 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
本辦法所稱專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程發(fā)包人)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)(以下簡稱專業(yè)分包工程承包人)完成的活動。
本辦法所稱勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。
本辦法所稱分包工程發(fā)包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程發(fā)包人和勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人;分包工程承包人包括本條第二款、第三款中的專業(yè)分包工程承包人和勞務(wù)作業(yè)承包人。”
故所謂的“勞務(wù)分包”就是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(即勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。
- 勞務(wù)分包的效力問題
《中華人民共和國建筑法》
第十二條規(guī)定：
“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員：（三）有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。”
第十三條規(guī)定：
“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”
《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》
第六條規(guī)定：
“ 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包活動必須依法進(jìn)行。
鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)，提倡分包活動進(jìn)入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能。”
第七條規(guī)定：
“ 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”
第八條規(guī)定：
“ 分包工程承包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬業(yè)務(wù)。
嚴(yán)禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。”
第九條規(guī)定：
“ 專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。
勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定。勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)。”
第十四條規(guī)定：
“ 禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包:
(一)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的;
(二)施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。”
第十五條規(guī)定：
“ 禁止轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。
分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進(jìn)行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機(jī)構(gòu)的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項目核算負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。”
《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》
（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建市規(guī)（2019）1號）
第十二條規(guī)定：
“存在下列情形之一的，屬于違法分包：
……
- 專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。”
根據(jù)上述法律規(guī)定可知，合法的勞務(wù)分包，其發(fā)包主體應(yīng)為施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)，承包主體應(yīng)為有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)；而分包的范圍僅包含勞務(wù)作業(yè)，而不應(yīng)計取除勞務(wù)作業(yè)費用外的材料、機(jī)械設(shè)備等費用，勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的勞務(wù)，分包來的勞務(wù)不能再分包。不符合以上要求的，很大概率的會被認(rèn)定為違法的勞務(wù)分包，合同歸于無效。
故如果存在以下情形之一的，就屬于違法的勞務(wù)分包：
- 將勞務(wù)分包給沒有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的組織或者個人的（包括沒有建立勞動關(guān)系的勞務(wù)班組長及班組成員）；
- 沒有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的組織或者個人通過受讓、借用或其他方式，以有相應(yīng)勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)名義分包的勞務(wù)；
- 專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
- 與班組和建筑工人的關(guān)系問題
- 為了進(jìn)一步促進(jìn)就業(yè)，保障建筑工人合法權(quán)益，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、人力資源社會保障部決定修改《建筑工人實名制管理辦法（試行）》（建市〔2019〕18號）部分條款，其中，將第八條修改為：
“全面實行建筑工人實名制管理制度。建筑企業(yè)應(yīng)與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，對不符合建立勞動關(guān)系情形的，應(yīng)依法訂立用工書面協(xié)議。建筑企業(yè)應(yīng)對建筑工人進(jìn)行基本安全培訓(xùn)，并在相關(guān)建筑工人實名制管理平臺上登記，方可允許其進(jìn)入施工現(xiàn)場從事與建筑作業(yè)相關(guān)的活動。”
因此，建筑施工企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)依法與招用的建筑工人建立勞動關(guān)系或訂立用工書面協(xié)議，如此既符合國家法規(guī)要求也能保障建筑工人及用工企業(yè)的合法權(quán)益。常見書面用工協(xié)議包括：勞務(wù)雇傭合同、臨時用工協(xié)議等。
2、班組負(fù)責(zé)人的法律關(guān)系
《重慶市高級人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》
“18．勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員請求支付勞務(wù)費用的，如何處理？
答：勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員請求支付勞務(wù)費用的，按照以下情形分別處理：
- 勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員與實際施工人、分包人、轉(zhuǎn)包人、總承包人等存在勞務(wù)分包合同關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)由勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員根據(jù)勞務(wù)分包合同、勞務(wù)費用結(jié)算清單等向與其存在勞務(wù)分包合同關(guān)系的實際施工人、分包人、轉(zhuǎn)包人、總承包人請求支付勞務(wù)費用；
- 勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員與分包人、轉(zhuǎn)包人、總承包人等存在事實勞動關(guān)系，勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員請求支付勞動報酬的，按照勞動爭議處理；
- 勞務(wù)班組長、勞務(wù)班組成員以工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，按照普通民事糾紛處理。”
3、自然人簽訂的勞務(wù)承包合同無效。
根據(jù)上述相關(guān)的法律規(guī)定，勞務(wù)作業(yè)承包人不得是自然人個人，因此，為了確保工程質(zhì)量，維護(hù)建筑市場秩序，保護(hù)建筑工人安全，以個人名義進(jìn)行勞務(wù)承包所簽訂的勞務(wù)分包合同當(dāng)屬無效，這一點不應(yīng)存有疑義。
4、實際施工的自然人工傷損害的責(zé)任單位
指導(dǎo)案例191號：劉某某訴廣東省英德市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院審判委員會討論通過（2022年12月8日發(fā)布）
中華人民共和國最高人民法院
行政判決書（2021）最高法行再1號
【裁判要旨】
建筑施工企業(yè)違反法律、法規(guī)規(guī)定將自己承包的工程交由自然人實際施工，該自然人因工傷亡，社會保險行政部門參照《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款有關(guān)規(guī)定認(rèn)定建筑施工企業(yè)為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持。
5、自然人雇傭的建筑工人的勞動關(guān)系和工傷責(zé)任單位
2011年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦【2011】42號）
第59條規(guī)定：
“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。”
2011年4月11日，《對最高人民法院＜全國民事審判工作會議紀(jì)要＞第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)》：
“在完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實事求是原則。”
2015年《全國民事審判工作會議紀(jì)要》
第62條規(guī)定：
“對于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。”
《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行＜工傷保險條例＞若干問題的意見》 （人社部發(fā)（2013）34號）
第七條規(guī)定：
“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。”
6．具有用工主體資格的單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任的追償
《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》
法釋【2014】9號
第三條規(guī)定：
“社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：
（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；
（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
前款第（四）、（五）項明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。”
